It could be so simple: Article 23(1) of Regulation (EU) No 1169/2011 on the provision of food information to consumers (Food Information Regulation, FIR) provides that the net quantity of a food shall be expressed using litres, centilitres, millilitres, kilograms or grams, as appropriate:

• in units of volume in the case of liquid products; and
• in units of mass in the case of other products.

In practice, however, this poses considerable challenges for food businesses, at least in Austria: Which products are “sufficiently liquid”, and when are they no longer considered liquid?

The Administrative Court for the Austrian region of Lower Austria (Landesverwaltungsgericht Niederösterreich) is seeking clarity and has, for the first time, referred questions to the Court of Justice of the European Union (CJEU) on the interpretation of the term “liquid products” in Article 23(1) of the FIR. The case concerns a chilli sauce whose net quantity was expressed as “435 ml”. The food control authority instead required the net quantity to be expressed in grams.

The CJEU's ruling will be relevant to numerous foods whose classification is currently not considered clear by (Austrian) food control authorities. This applies in particular to sauces and dressings, as well as other viscous or nearly pasty products.

Background

Article 23(1) of the FIR distinguishes between two categories for the expression of the net quantity of a food:

• For liquid products, the net quantity must be expressed in units of volume, namely litres, centilitres or millilitres.
• For other products, it must be expressed in units of mass, namely kilograms or grams.

However, the FIR does not define when a food qualifies as a “liquid product”. Nor is there any relevant CJEU case law to date.

The Case: Chilli Sauce with a Net Quantity of 435 ml

The food business operator in the case at hand sells a prepacked chilli sauce in a plastic bottle. The net quantity on the packaging is expressed as “435 ml”.

Pursuant to Section 39(1) of the Austrian Food Safety and Consumer Protection Act (Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz, LMSVG), the Lower Austrian food control authority ordered the operator to amend the labelling and express the net quantity in grams. It relied on an expert opinion from the Austrian Agency for Health and Food Safety (AGES),

It relied on an expert opinion from the Austrian Agency for Health and Food Safety (AGES), which argues as follows: no liquid product is present

because the texture is viscous. In particular, the net fill quantity for pasty or viscous food products (honey, yogurt, ketchup, ...) is stated by weight, as these substances would not be considered liquid according to Austrian practice. Furthermore, the viscous mass does not flow out entirely upon emptying, whereas this would, in any case, be the case for liquids. The mass is also permeated with seed and plant particles, and the determination of volume by means of measuring devices, e.g. a measuring cup, is not possible, whereas this would be the case for liquids. Also from a chemical and physical point of view, it is not a liquid per definitionem.

The food business operator, on the other hand, argued that the sauce

• did not retain its shape but did retain its volume;
• spread out on a flat plate at room temperature; and
• was also perceived as liquid by consumers.

The appellant therefore requested that the questions be referred to the CJEU.

Consumer Perception or Physical Properties?

The central question in the preliminary ruling proceedings is which standard should be used to distinguish liquid products from other products. The Administrative Court for Lower Austria considers two different approaches possible:

• General consumer perception: The decisive factor would be whether end consumers regard the particular food as liquid. Relevant criteria could include the name of the product, its ingredients, packaging, marketing, use and manner of consumption.
• Objective physical characteristics: The classification would instead depend on properties such as shape and volume stability, viscosity, fluidity, flow behaviour or whether the net quantity can be determined volumetrically.

According to the court, the consumer-protection purpose of the FIR is a strong argument for relying on general consumer perception. The indication of the net quantity is intended to facilitate product comparisons. If the net quantity is expressed using a unit of measurement that consumers would not normally expect for that food, comparability could in fact be impaired.

Objective physical criteria, by contrast, could ensure a more uniform assessment throughout the European Union. Consumer perceptions may differ between Member States. In this context, the court also refers to Directive 76/211/EEC on prepackages, which distinguishes products that do not flow freely from liquid products, among others.

The Questions Referred to the CJEU

In essence, the Administrative Court for Lower Austria asks:

1. whether the meaning of “liquid products” should be determined according to the general perception of end consumers;
2. if so, which criteria are relevant to that perception — for example, the product name, ingredients or presentation;
3. if the first question is answered in the negative, whether objective physical characteristics should be the exclusive or primary criteria;
4. whether the words “in the case of other products” constitute a fallback rule for cases of doubt; and
5. whether the phrase “as appropriate” in Article 23(1) of the FIR relates only to the choice of the specific unit — for example, millilitres rather than litres — or also affects the choice between units of volume and units of mass.

Practical Relevance

The referral to the CJEU concerns far more than the chilli sauce at hand. It potentially affects a wide range of food businesses and products. The Administrative Court for Lower Austria expressly points out that the Austrian food control authorities have even found soy sauces not to be “liquid products”.

The CJEU's ruling will therefore be important for the labelling of numerous products where consistency, flow behaviour and consumer expectations do not all point in the same direction.

For food businesses, the distinction has immediate practical significance. If the authority (or AGES) considers the net quantity to have been expressed incorrectly, this may not only result in an administrative order requiring the labelling to be amended under Section 39(1) LMSVG, but may also lead to administrative penalties for incorrect labelling.

Until the CJEU delivers its ruling, it remains unclear whether the classification of a food will ultimately depend on consumer perception, the product's physical characteristics or a combination of several criteria. Food businesses that remain confident in their own assessment but are confronted with similar administrative orders and/or penalties should challenge them.

Decision

Es könnte so einfach sein: Gemäß Art. 23 Abs. 1 VO (EU) 1169/2011 (Lebensmittelinformationsverordnung, LMIV) ist die Nettofüllmenge eines Lebensmittels bei flüssigen Erzeugnissen in Volumeneinheiten (Litern, Zentilitern, Millilitern) und bei sonstigen Erzeugnissen („nicht flüssigen“) in Masseeinheiten (Kilogramm oder Gramm) anzugeben. Dies stellt Lebensmittelunternehmen - zumindest in Österreich - vor große praktische Herausforderungen: welche Erzeugnisse sind flüssig (genug) und wann gelten diese nicht (mehr) als flüssig?

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich bemüht sich um Klarheit und hat dem Gerichtshof der Europäischen Union erstmals Fragen zur Auslegung des Begriffs „flüssige Erzeugnisse“ in Art. 23 Abs. 1 LMIV vorgelegt. Anlass ist eine Chili-Sauce, deren Nettofüllmenge mit „435 ml“ angegeben wurde. Die Lebensmittelaufsicht verlangte hingegen eine Kennzeichnung in Gramm.

Die Entscheidung des EuGH wird für zahlreiche Lebensmittel relevant werden, deren Einordnung heute (der Lebensmittelaufsicht) nicht eindeutig erscheint. Betroffen sind insbesondere Saucen und Dressings sowie andere dickflüssige oder fast pastöse Erzeugnisse.

Hintergrund

Art. 23 Abs. 1 LMIV unterscheidet bei der Angabe der Nettofüllmenge zwischen zwei Kategorien:

• Bei flüssigen Erzeugnissen ist die Nettofüllmenge in Volumeneinheiten, also in Litern, Zentilitern oder Millilitern, anzugeben.
• Bei sonstigen Erzeugnissen ist sie in Masseeinheiten, also in Kilogramm oder Gramm, auszuweisen.

Die LMIV definiert jedoch nicht, wann ein Lebensmittel als „flüssiges Erzeugnis“ gilt. Auch eine einschlägige Rechtsprechung des EuGH liegt bislang nicht vor.

Der Ausgangsfall: Chili-Sauce mit 435 ml

Die im Anlassfall betroffene Lebensmittelunternehmerin verkauft eine vorverpackte Chili-Sauce in einer Kunststoffflasche. Auf der Verpackung wird die Nettofüllmenge mit „435 ml“ angegeben.

Die niederösterreichische Lebensmittelbehörde ordnete gemäß § 39 Abs. 1 LMSVG an, die Kennzeichnung anzupassen und die Nettofüllmenge künftig in Gramm auszuweisen. Sie stützte sich dabei auf ein Gutachten der AGES, das wie folgt argumentiert, es liege kein flüssiges Erzeugnis vor, weil

die Textur dickflüssig sei. Insbesondere werde die Nettofüllmenge bei pastösen oder dickflüssigen Lebensmitteln (Honig, Joghurt, Ketchup, …) nach Gewicht angegeben, da diese Substanzen nach österreichischer Praxis nicht als flüssig gelten würden. Zudem zerfließe die dickflüssige Masse beim Ausleeren nicht zur Gänze, während dies bei Flüssigkeiten jedenfalls der Fall sei. Die Masse sei zudem von Samen- und Pflanzenpartikeln durchsetzt und sei mithilfe von Messgeräten, z.B. einem Messbecher, die Volumenbestimmung nicht möglich, wohingegen dies bei Flüssigkeiten sehr wohl der Fall sei. Auch aus chemischer sowie physikalischer Sicht handle es sich per definitionem nicht um eine Flüssigkeit.

Die Lebensmittelunternehmerin vertrat demgegenüber die Auffassung, die Sauce sei

• formunbeständig und volumenbeständig,
• zerfließe bei Raumtemperatur auf einem flachen Teller und
• werde auch von Verbrauchern als flüssig angesehen.

Die Beschwerdeführerin regte daher eine Vorlage an den EuGH an.

Verbraucherverständnis oder physikalische Eigenschaften?

Im Mittelpunkt des Vorabentscheidungsersuchens steht die Frage, nach welchem Maßstab zwischen flüssigen und sonstigen Erzeugnissen abzugrenzen ist, wobei das LVwG Niederösterreich zwei unterschiedliche Ansätze für möglich hält:

• Allgemeine Verkehrsauffassung: Maßgeblich wäre, ob Endverbraucher das konkrete Lebensmittel als flüssig ansehen. Dabei könnten etwa die Bezeichnung des Produkts, seine Zutaten, Verpackung, Vermarktung, Verwendung und Verzehrart eine Rolle spielen.
• Objektive physikalische Merkmale: Entscheidend wären Eigenschaften wie Form- und Volumenbeständigkeit, Viskosität, Fluidität, Fließverhalten oder die Möglichkeit, die Nettofüllmenge volumetrisch zu bestimmen.

Für ein Abstellen auf die Verkehrsauffassung spricht nach Ansicht des Gerichts insbesondere der Verbraucherschutzzweck der LMIV. Die Mengenangabe soll Produktvergleiche ermöglichen. Wird ein Produkt in einer Einheit gekennzeichnet, mit der Verbraucher bei diesem Lebensmittel typischerweise nicht rechnen, könnte die Vergleichbarkeit gerade erschwert werden.

Objektive physikalische Kriterien könnten demgegenüber eine einheitlichere Beurteilung innerhalb der Europäischen Union ermöglichen. Die Verkehrsauffassung kann sich nämlich zwischen den Mitgliedstaaten unterscheiden. Das Gericht verweist in diesem Zusammenhang auch auf die Fertigpackungsrichtlinie 76/211/EWG, die unter anderem Erzeugnisse, die nicht leicht fließen, von flüssigen Erzeugnissen abgrenzt.

Die Fragen an den EuGH

Das LVwG Niederösterreich möchte im Wesentlichen geklärt wissen:

1. ob für den Begriff „flüssige Erzeugnisse“ auf die allgemeine Verkehrsauffassung der Endverbraucher abzustellen ist;

2. bejahendenfalls, welche Kriterien für diese Verkehrsauffassung maßgeblich sind (Bezeichnung? Zutaten? Darbietung?...);

3. bei Verneinung von Frage 1, ob ausschließlich oder vorrangig objektive physikalische Merkmale heranzuziehen sind;

4. ob die Wendung „bei sonstigen Erzeugnissen“ als Zweifelsfallregelung zu verstehen ist; und

5. ob die Wendung „je nachdem, was angemessen ist“ in Art. 23 Abs. 1 LMIV nur auf die Wahl der konkreten Maßeinheit – etwa Milliliter statt Liter – bezieht oder auch die Entscheidung zwischen Volumen- und Masseeinheiten beeinflusst.

Bedeutung für die Praxis

Die Vorlage betrifft bei weitem nicht nur die verfahrensgegenständliche Chili-Sauce sondern eine Vielzahl an Lebensmittelunternehmen mit diversen Produkten. Das LVwG Niederösterreich weist selbst ausdrücklich darauf hin, dass die österreichische Lebensmittelaufsicht mittlerweile sogar Soja-Saucen als nicht flüssig eingestuft hat.

Die Entscheidung des EuGH wird für die Kennzeichnung zahlreicher Produkte wesentlich sein, bei denen Konsistenz, Fließverhalten und Verbrauchererwartung nicht eindeutig in dieselbe Richtung weisen.

Für Lebensmittelunternehmen ist die Abgrenzung unmittelbar praktisch relevant. Eine nach Ansicht der Behörde (bzw. der AGES) unrichtige Angabe der Nettofüllmenge kann nicht nur zu einer bescheidmäßigen Anordnung führen, die Kennzeichnung gemäß § 39 Abs. 1 LMSVG anzupassen, sondern auch zu Verwaltungsstrafen führen (fehlerhafte Kennzeichnung).

Bis zur Entscheidung des EuGH bleibt offen, ob für die Einstufung eines Lebensmittels letztlich das Verständnis der Verbraucher, die physikalischen Eigenschaften des Lebensmittels oder eine Kombination mehrerer Kriterien maßgeblich sein wird. Lebensmittelunternehmen, die sich bis dahin der eigenen Beurteilung sicher sind und dennoch mit ähnlichen Bescheiden und/oder Strafen konfrontiert sind, sollten dagegen Rechtsmittel ergreifen.

Entscheidung

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Die Zusammenarbeit erfolgt auf selbständiger Basis und begründet kein Dienstverhältnis. Beginn, Umfang, Präsenz und organisatorische Ausgestaltung werden individuell vereinbart; feste Arbeitszeiten bestehen nicht.

Einbindung in bestehende Mandate

Auf Wunsch besteht die Möglichkeit, an laufenden Mandaten mitzuwirken und mit den bereits in der Kanzlei tätigen Rechtsanwälten fachlich zusammenzuarbeiten.

Insbesondere im Miet- und Immobilienrecht besteht laufend Bedarf an anwaltlicher Unterstützung. KooperationspartnerInnen können von Beginn an Mietzins- und Räumungsverfahren sowie weitere immobilienrechtliche Causen übernehmen. Dadurch kann bereits in der Anfangsphase eine substanzielle Auslastung mit bestehenden Mandaten erreicht werden. Die Vergütung für die Mitarbeit an solchen Mandaten wird individuell vereinbart.

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